Une Banqueroute par augmentation frauduleuse du passif

Un chef d’entreprise peut-être, durant ses fonctions, auteur de plusieurs fautes et d’infractions financières. Parmi les infractions les plus connues et poursuivies du droit pénal des affaires, figure l’augmentation frauduleuse du passif, un délit de banqueroute. Le Code de commerce régit cette infraction dont les auteurs sont les dirigeants d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire (C. com. art. L 654-2, 3°). Quels actes peuvent être constitutifs de délit de banqueroute ? Certaines omissions sont-elles considérées comme une augmentation frauduleuse du passif ?

L’augmentation frauduleuse du passif : un délit 

Augmenter d’une manière frauduleuse son passif, au détriment de ses créanciers, est une infraction pénale qualifiée de délit de banqueroute. Il s’agit d’une infraction qui peut être facilement confondue avec d’autres infractions telles que l’abus de biens sociaux.

La notion de délit de banqueroute

Lorsqu’une entreprise est en difficulté, son dirigeant doit procéder à de nombreuses diligences afin de ne pas aggraver la situation. L’article L. 654-1 du Code de commerce prévoit toutes les personnes susceptibles de commettre un délit de banqueroute. Il s’agit par exemple de toutes les personnes qui exercent une activité commerciale, artisanale. Les agriculteurs, professionnels indépendants et professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire sont également susceptibles d’être poursuivis. Ce sont aussi les dirigeants de fait ou de droit d’une personne morale de droit privé. 

Par ailleurs, le délit requiert que la société ait déjà été dans une mauvaise situation financière matérialisée notamment par l’ouverture préalable d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, avant la survenance des actions répréhensibles. Ces dernières doivent en outre porter atteinte à l’intérêt des créanciers de la société. Les décisions et les stratégies de gestion doivent ainsi être adoptées avec la plus grande prudence, sinon le chef d’entreprise risque d’engager sa responsabilité. De ce fait, il est correct de dire que ne constituent des actes constitutifs de banqueroute que des faits volontaires d’une certaine gravité qui peuvent nuire à la société. 

L’augmentation frauduleuse du passif et ses notions voisines (abus de biens sociaux)

L’article L654-2 du Code de commerce prévoit 5 actes constitutifs du délit de banqueroute, dont l’augmentation frauduleuse du passif du débiteur. Parmi les autres actions qualifiées de délit de banqueroute se trouvent par exemple, le fait d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou le fait d’effectuer des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit le fait d’employer des moyens ruineux pour se procurer des fonds. C’est aussi le fait de détourner ou dissimuler tout ou partie de l’actif du débiteur ; le fait de tenir une comptabilité fictive ou le fait de faire disparaître des documents comptables de l’entreprise… 

• L’augmentation frauduleuse du passif est un acte volontaire entrepris dans le but d’accroître le passif du débiteur en cessation de paiements afin de ne pas rembourser les créanciers. 

Concrètement, il consiste pour l’auteur de l’infraction à créer des dettes fictives. De ce fait, le gage général des créanciers se retrouve amenuisé au détriment de véritables créanciers.

• L’augmentation frauduleuse du passif est une infraction se rapproche de l’abus de biens sociaux. Cette dernière est l’agissement de mauvaise foi qui se manifeste par l’utilisation des ressources ou des propriétés d’une société de manière contraire à ses intérêts. La personne auteur de l’infraction utilise donc à des fins personnelles ou au profit d’un tiers les biens sociaux qui ont été détournés. 

Ainsi, la différence entre l’abus de biens sociaux et l’augmentation frauduleuse du passif est le fait que ce dernier a été perpétré alors que la société est en cessation des paiements alors que pour le premier, les actes ont été perpétrés pendant le fonctionnement normal de la société.

Les faits constitutifs du délit d’augmentation frauduleuse du passif

L’augmentation frauduleuse du passif peut être pas omission ou par action. Il s’agit de caractériser l’élément matériel de l’infraction. Toutefois, que l’augmentation du passif s’est manifestée par action ou inaction, dès lors qu’elle a été frauduleuse, l’infraction est consommée (Cass. com., 29 avr. 2014, n° 13-12.563). 

• D’une part, en matière d’actions positives, l’augmentation frauduleuse du passif du débiteur suppose que l’auteur de l’infraction organise l’insolvabilité de la société. Il peut par exemple, augmenter le passif, diminuer l’actif ou dissimuler ses biens. 
• D’autre part, la jurisprudence a posé le principe selon lequel le délit de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif social peut consister en une omission. En effet, la Cour de cassation a dû à plusieurs reprises répondre à la question de savoir si l’augmentation frauduleuse du passif social devait forcément consister en des actes positifs ou si elle pouvait se manifester par une abstention.

Selon la Haute juridiction, dans un arrêt du 1ᵉʳ février 2023, la réponse est affirmative. Par exemple, constitue une augmentation frauduleuse du passif le fait de délibérément omettre de s’acquitter de cotisations sociales. C’est un cas de commission d’infraction par omission. 

Les sanctions de ce délit de banqueroute

En cas d’augmentation frauduleuse de passif, son auteur peut être condamné devant un tribunal correctionnel.

La peine pour les personnes physiques est un emprisonnement de cinq ans et une amende de 75 000 € selon l’article L 654-3 du Code de commerce. Par ailleurs, elles peuvent également être condamnées à l’une des peines complémentaires prévues à l’article L 654-5. Il s’agit par exemple de la privation de droits civiques et de l’interdiction de gérer. Quant aux personnes morales, elles peuvent être condamnées à une amende de 375 000 € et aux peines énumérées à l’article 131-39 du Code pénal telles que l’interdiction d’exercer une activité professionnelle.

Le cabinet LLA Avocats est à votre disposition si vous avez des questions sur le délit de banqueroute.