Le redressement judiciaire d’une société peut avoir des conséquences importantes sur une opération de fusion-absorption dans un groupe de société. Une société peut détenir la totalité des titres d’une autre société. Dans ces cas, une opération de restructuration telle que la fusion est envisageable, et ce, par deux moyens.
En effet, cette fusion peut-être soit simplifiée, soit par transmission universelle de patrimoine (TUP). Cependant, il peut arriver qu’une des deux sociétés se retrouve en état de cessation des paiements. Ainsi, la procédure de redressement judiciaire peut s’intercaler dans l’opération de restructuration.
Avant d’évoquer l’articulation entre la fusion-absorption et le redressement judiciaire, il convient d’étudier cette opération.
Sommaire de l'article
La fusion d’absorption
Il s’agit d’un processus courant dans le monde des affaires. Elle peut prendre deux formes principales : la fusion simplifiée et la transmission universelle de patrimoine.
1. La fusion simplifiée
Cette fusion est régie par les articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce.
La fusion simplifiée se produit lorsqu’une société absorbe une autre société qu’elle contrôle à hauteur d’au moins 90%. Dans le cas d’une SARL, le contrôle doit être de 100% au lieu des 90% habituels. Si une fusion implique une société détenue à plus de 90%, les associés ou actionnaires de la société absorbée doivent approuver cette opération.
2. La transmission universelle de patrimoine (TUP)
Cette opération est régie par l’article 1844-5 du code civil.
Une transmission universelle se produit lorsque l’associé unique d’une personne morale absorbe la filiale qu’elle détient à 100%. Contrairement à la fusion simplifiée, la TUP n’est possible que si la société mère détient sa filiale à 100%.
Procédure de fusion
Le traité de fusion
Dans les deux formes de fusion, qu’il s’agisse d’une filiale détenue à 90% ou à 100%, la rédaction d’un traité de fusion est nécessaire. Ce traité doit être déposé auprès du Greffe. Cependant, contrairement à la fusion simplifiée, cette formalité n’est pas obligatoire pour la TUP. Cette dispense permet de gagner du temps et de simplifier considérablement la procédure.
La tenue d’une assemblée générale extraordinaire
L’opération de fusion doit être décidée lors d’une assemblée générale extraordinaire. Cependant, la fusion simplifiée bénéficie d’une dispense de cette exigence. Toutefois, cette dispense peut être contestée par la désignation d’un mandataire ad hoc par voie judiciaire, à la demande d’un ou plusieurs associés/actionnaires de la société absorbante détenant au moins 5% du capital. Ce mandataire aura alors le pouvoir de convoquer une assemblée générale extraordinaire.
En ce qui concerne la TUP, la décision sera prise par la holding, en tant qu’associée unique de la société absorbante, sous la forme d’une décision de l’associée unique.
Dans le cadre de la fusion simplifiée et de la TUP, il est possible de décider de ne pas nommer de commissaire à la fusion ou de commissaire aux apports. Leur nomination ne sera obligatoire que dans le cas d’une fusion simplifiée si la société absorbante propose aux associés/actionnaires le rachat des titres avant la réalisation de la fusion. Cette obligation est régie par l’article L. 236-11-1 du code de commerce.
Formalités de fusion
Les formalités de publicité sont identiques pour les deux opérations, à savoir :
- Publication dans un Journal d’annonces légales, qui marque le point de départ de l’opposition des créanciers pendant une période de 30 jours,
- Dépôt au Greffe,
- Inscription de la modification au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS)
La seule différence concerne la TUP, pour laquelle la publication au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) n’est pas exigée, ce qui rend la procédure plus rapide que la fusion simplifiée.
Les effets
L’opération de fusion ne prendra effet qu’à la date du transfert effectif du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante.
La fusion simplifiée
Il est possible de modifier la date d’effectivité de l’opération. Toutefois, cette date sera obligatoirement comprise dans l’exercice social au cours duquel l’opération a été réalisée.
La Transmission universelle de Patrimoine (TUP)
La transmission universelle de patrimoine ne produira ses effets qu’à l’expiration du délai d’opposition des créanciers, soit 30 jours après la publication dans un journal d’annonces légales.
Toutefois, en matière fiscale, la date d’effectivité peut être rétroactive sous réserve que cette option ait été expressément indiquée dans la décision de dissolution. Cette option est difficile à manœuvrer car elle crée une divergence entre le traitement fiscal et comptable de l’opération.
Cependant, sur le plan fiscal, il est possible de rétroagir la date d’effet sous réserve que cette option soit expressément indiquée dans la décision de dissolution. Il convient de noter que cette option peut être complexe à mettre en œuvre car elle crée une divergence entre le traitement fiscal et comptable de l’opération.
Illustration jurisprudentielle : les effets du redressement judiciaire sur la fusion-absorption
Ces opérations peuvent rencontrer plusieurs situations telle que le redressement judiciaire de la société absorbée. La cour de cassation a dû statuer sur l’articulation entre la fusion-absorption et le redressement judiciaire de la société absorbée dans un arrêt rendu le 7 octobre 2020 (n° 19-14.755).
Faits et procédure
En l’espèce, une société a sollicité un prêt auprès d’une banque afin de financer l’acquisition d’un ensemble immobilier. Pour cela, la holding de l’emprunteuse a cautionné ce prêt.
Plus tard, la société emprunteuse a fait l’objet d’une sauvegarde judiciaire et la banque a déclaré sa créance.
Ensuite, la holding a apporté la totalité de son actif à l’emprunteuse par le biais d’une fusion-absorption et a été radiée du RCS.
La banque a fait opposition à la fusion en se prévalant d’une créance contre la holding absorbée au titre du cautionnement. L’affaire parvient en appel et la cour d’appel a accueilli la demande de la banque et ordonné le paiement au profit de la créancière car la fusion restera inopposable à la banque en cas de défaut de paiement.
La banque a alors fait pratiquer une saisie-attribution sur les comptes de la société absorbante. Cette dernière s’est ensuite retrouvée en redressement judiciaire et s’est pourvue en cassation pour contester l’opposition.
Les procédures collectives ne résistent pas systématiquement aux effets de la fusion
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société absorbante. Elle considère que la saisie peut produire des effets à la seule condition d’établir que les fonds disponibles sur le compte bancaire ne proviennent pas de la société absorbée.
Ainsi, un créancier peut, dans la limite de sa créance, que l’on constate par son titre exécutoire, agir en recouvrement contre la société absorbante sans avoir à établir préalablement l’origine des fonds saisis. Le débiteur n’est donc pas totalement tranquille en redressement judiciaire.
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