La cession d’entreprise est très souvent accompagnée de la rédaction d’une clause de garantie d’actif et de passif. En effet, il est important de se prémunir contre d’éventuels problèmes dont l’origine est antérieure à la cession. courante quelle qu’en soit la raison. Cette cession peut cacher des faits dissimulés par le cédant. Ce dernier peut avoir commis des fautes de gestion avant la cession et la question qui se pose est de savoir si une telle faute peut justifier la mise en œuvre de la garantie d’actif ou de passif. L’acquéreur cherche à obtenir une indemnisation et une réparation de la part du cédant.
Sommaire de l'article
La mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif
La mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif doit suivre des conditions pour pouvoir être effectuée par le bénéficiaire.
1. Les motifs
La garantie ne peut être mise en œuvre sans réels motifs. En effet, la raison d’être de la garantie est de prémunir l’acquéreur contre des événements futurs liés au passé. Ainsi, il est d’abord nécessaire que lesdits événements existent. D’une part, la garantie protège contre la baisse de valeur des actifs ou diminution d’actifs. On parle de garantie d’actif. Cette diminution peut s’apparenter à une baisse du volume des stocks, une baisse des créances… La condition majeure est que la cause du problème soit antérieure à la cession.
D’autre part, la garantie peut également avoir pour objectif la protection de l’acquéreur contre l’augmentation du passif. On parle de garantie de passif. Il s’agit de la naissance d’une créance postérieurement à la cession. Par exemple, la diminution est causée par litige né avant la cession (litige sous-provisionné). Généralement, le passif augmente à la suite d’un contrôle fiscal et a donc une nature fiscale.
Toutefois, il arrive que le cédant refuse d’indemniser l’acquéreur. Dans ce cas, le litige est porté devant le juge qui devra obliger le vendeur à exécuter la garantie d’actif et de passif.
2. La qualité d’acquéreur
Seul l’acquéreur, bénéficiaire de la garantie, pourra mettre en œuvre la clause de garantie. En effet, seul celui qui a été mentionné dans les dispositions de la clause de garantie peut faire valoir la garantie.
3. Les conditions de forme
La rédaction de la clause de garantie doit être minutieuse, surtout en matière de forme de la mise en œuvre de la garantie. Il est nécessaire, par exemple, d’envoyer un courrier recommandé, de respecter des délais…
4. L’information du cédant
Le cédant doit obligatoirement être informé de la dégradation de la situation. En cas de non-exécution de cette obligation, une sanction contractuelle ou judiciaire est applicable. Selon le cas, la déchéance de la garantie est prononcée ou le paiement de dommages et intérêts s’il y a preuve d’un préjudice.
5. Une mise en œuvre de bonne foi
La bonne foi veut que l’acquéreur ait tenté d’agir en recouvrement des créances avant d’actionner la garantie (Paris, 21 nov. 2006, RG no 05-766). Le garant est indemnisé du fait de l’engagement de la responsabilité contractuelle de l’acquéreur. Néanmoins, la mauvaise foi n’empêche pas le bénéficiaire de la garantie de se prévaloir de la clause de garantie (Com. 10 juill. 2007, no 06-14.768).
La faute de gestion du cédant à l’origine de la mise en œuvre de la garantie
Une faute de gestion du cédant, avant la cession, ne justifie pas la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif.
La faute de gestion du cédant
Une faute de gestion est la faute commise par le dirigeant d’une société durant l’exercice de ses fonctions. En effet, en tant que mandataire social, il agit au nom et dans l’intérêt de la société. On peut qualifier de faute de gestion toute manœuvre frauduleuse, négligence, imprudence, erreur qui porte atteinte à l’intérêt social. Concrètement, il peut s’agir de l’absence de tenue de comptabilité, l’omission de souscrire à une assurance professionnelle…
La faute de gestion du cédant commise avant la cession engage, en principe, sa responsabilité, mais uniquement envers la société. Il faut préciser que si l’acquéreur n’a pas la possibilité de se baser sur ces deux motifs, il peut engager la responsabilité du cédant pour faute de gestion sous couvert de la société cédée elle-même. La base légale de cette action est l’article L225-251 du Code civil. Le bénéfice de l’acquéreur est indirect étant donné qu’il ne pourra pas obtenir une réparation du préjudice.
Par contre, si l’acquéreur espère obtenir une indemnisation, l’action doit être basée sur la garantie d’actif et de passif ou sur le dol. Ainsi, si l’acquéreur arrive à prouver l’existence d’une diminution d’actif ou d’une augmentation de passif, alors il est possible de mettre en œuvre la garantie. Cette mise en œuvre ne nécessite pas l’intervention du juge sauf en cas de désaccord sur les modalités de sa mise en œuvre.
L’insuffisance de la faute de gestion pour mettre en œuvre la garantie
La faute de gestion commise avant la cession, mais révélée postérieurement à celle-ci, seule ne suffit pas à mettre en œuvre la garantie. Telle est la solution donnée par la Haute Cour (Cass. Com., 22 septembre 2021, n°19-22938). Il est impératif de prouver la diminution de l’actif ou l’augmentation du passif résultant des actions du cédant.
Il appartient au juge de déterminer, au cas par cas, l’existence d’une augmentation du passif ou la diminution du passif, le lien avec la faute de gestion, l’engagement ou non de la responsabilité du cédant… Il est important de rappeler que l’action fondée sur la responsabilité civile du dirigeant en ce qui concerne la faute de gestion à un délai de prescription de trois ans à compter de la faute ou de sa révélation.
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