Lorsque l’entreprise connaît des difficultés et est en cessation de paiements, la mise en place d’une procédure collective doit intervenir. Durant la procédure de liquidation judiciaire, de nombreuses mesures peuvent être prises par le liquidateur pour que l’entreprise puisse payer à la mesure du possible tous les créanciers. L’action en comblement de passif fait partie de ces actions contre le dirigeant social dont les actions ont exacerbé la mauvaise posture de la société.
Sommaire de l'article
L’action en comblement de passif : Définition
Cette action était auparavant (avant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005) appelée l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. L’action en comblement de passif est régie par les articles L. 651-1 et suivants du Code de commerce.
L’action en comblement de passif est intentée devant le tribunal de commerce lors de la phase de liquidation. Cette action résulte d’une insuffisance d’actif constatée par le liquidateur durant la liquidation. Le but de l’action en comblement de passif est d’engager la responsabilité du dirigeant dont les actions, qualifiées de faute de gestion, ont contribué à l’état de cessation des paiements de la société. Cette action a été instaurée en guise de sanction patrimoniale à l’encontre du dirigeant qui a causé une insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire.
Cette action ne peut être intentée que dans le cadre d’une liquidation judiciaire et dans le cas où il y a eu faute de gestion du dirigeant (art L. 651-1 du Code de commerce).
Remarque : Lorsque vous faites face à une situation complexe en matière de liquidation judiciaire, il est essentiel de consulter un avocat en droit des affaires spécialisé pour vous guider à travers le processus.
Le régime de l’action en comblement de passif
L’action en comblement de passif est soumise à des conditions tenant à la personne du demandeur et du défendeur.
Les personnes pouvant agir en comblement de passif
Étant donné que cette action est uniquement intentée durant la liquidation, il est évident que le demandeur soit le liquidateur. Ce dernier a pour attribution d’assurer l’apurement du passif selon les actifs disponibles.
Néanmoins, selon l’article L. 651-3 du Code de commerce, la majorité des créanciers, nommés contrôleurs, peuvent saisir le tribunal au moment du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective. Cette action doit résulter uniquement du manquement du liquidateur à engager ladite action malgré une mise en demeure infructueuse de leur part.
Le Ministère public peut également agir en comblement de passif.
Les personnes contre lesquelles diriger une action en comblement de passif
Seul le dirigeant peut être poursuivi en comblement de passif, qu’il soit un dirigeant de droit ou un dirigeant de fait. Les articles du Code de commerce sur cette action ne sont applicables qu’aux dirigeants ayant commis une faute de gestion. En effet, ce sont les seuls qui ont eu le pouvoir de décision d’engager la société dans des activités pouvant affecter l’actif de la société. Il s’agit donc d’un gérant par exemple.
Le délai de prescription de trois ans de l’action en comblement de passif
Selon l’article L 651-2, al. 4 du Code de commerce, le délai de prescription de cette action se prescrit par trois ans. Le délai court à partir du jour du prononcé de la décision d’ouverture de la liquidation judiciaire. Ce jour n’est cependant pas pris en compte dans la computation de ce délai selon la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 18 janvier 2023 (Cass. com. 18-1-2023 no 21-22.090 F-B). Le délai commence le lendemain.
L’action en comblement de passif engagée durant la liquidation
Cette action doit obligatoirement résulter d’une faute de gestion, ayant entraîné une insuffisance d’actif.
La nécessité d’une faute de gestion de la part du dirigeant social
L’action en comblement de passif doit être motivée par l’existence d’une faute de gestion constatée durant la liquidation judiciaire.
Une faute de gestion est toute action, légère ou non, pouvant engendrer des difficultés de la société et imputable au dirigeant. La faute de gestion exigée dans le cadre de cette action doit seulement avoir contribué à l’insuffisance d’actif. Le liquidateur n’a pas à établir l’étendue de la contribution. La théorie de l’équivalence des conditions y est appliquée. Néanmoins, la jurisprudence a montré que le juge émet un tempérament grâce au principe de proportionnalité entre la faute et la sanction.
Il est important de préciser que la loi Sapin 2 a inséré dans le Code de commerce ce qu’on appelle « faute par négligence ». En effet, la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société n’engage pas sa responsabilité. Il s’agit donc d’une exonération du dirigeant et d’une condition d’irrecevabilité de l’action en comblement de passif.
L’abus du droit d’action en comblement de passif
Lorsque le liquidateur intente cette action sans preuve de l’existence d’une faute de gestion, il y a abus du droit d’action en comblement du passif. Ainsi, l’article 1240 du Code civil s’applique. C’est ce qu’a rappelé la haute Cour dans la décision du 14 septembre 2022 (Cass. com. 14 sept. 2022, n° 21-15.381). Une autre décision qualifie d’abus de droit, l’action en comblement de passif dirigée contre le père du dirigeant de la société sans que l’insuffisance d’actif soit prouvée (Cass. com. 26 fev. 2020, n° 18-22.745).
Les sanctions pouvant résulter de cette action
Le juge peut prononcer une sanction ou exonérer le dirigeant. Il s’agit d’une sanction facultative. La détermination de la proportion et du montant de la sanction relève également de la compétence discrétionnaire du juge. Le montant est donc fixé librement par le juge, mais dans la limite du montant de l’insuffisance d’actif (Cass. com. 17. juin. 2020 n° 18-23.088).
En effet, le juge peut condamner le dirigeant à supporter totalement ou partiellement l’insuffisance d’actif. Par exemple, un dirigeant qui a commis une faute de gestion a été exonéré (Cass. com. 19-2-2002 n° 99-15.359) alors qu’un autre qui n’en a commis qu’une seule a été condamné au comblement de passif (Cass. com. 10-1-2012 n° 10-28.067).
Le dirigeant paie en priorité les dépens et frais irrépétibles auxquels il a été condamné.
Il convient de noter qu’une transaction peut être effectuée, avec l’autorisation du juge-commissaire et du débiteur, entre le liquidateur et le dirigeant. La transaction peut être initiée soit par le dirigeant, soit par le liquidateur. Elle éteint l’action en comblement de passif.
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