La garantie d’actif et de passif conclue lors d’une cession d’actions est limitée dans le temps et quant à son montant. En effet, les parties déterminent d’un commun accord un plafond. Ce plafond constitue la limite que l’acquéreur peut réclamer au cédant. Dans certaines situations, l’acquéreur a la possibilité de demander l’annulation de ce plafond sur la base du dol. Le dol est un vice du consentement qui sans lui, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes
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Le plafonnement de la garantie d’actif et passif
La garantie d’actif et de passif est rédigée par les parties à une cession d’actions afin de pallier limites de la garantie légale. La garantie permet aux acquéreurs de se prémunir contre la découverte d’un événement entraînant l’augmentation du passif ou la diminution de l’actif et dont la cause est antérieure à la cession. Ils peuvent ainsi demander aux cédants de se faire indemniser. Mais le montant de l’indemnisation est limité par les parties dans la garantie. La fixation d’un plafond se fait généralement entre 15% et 30% du prix de cession, et est dégressive au fil des années.
Le dol en matière de garantie d’actif et de passif
Dans le domaine des contrats, le dol est défini par l’article 1137 du Code civil comme étant un vice de consentement. Il s’agit du fait pour un contractant d’effectuer des manœuvres ou des mensonges afin d’obtenir le consentement de l’autre. Cet article ajoute que le silence qui a pour objectif la dissimulation intentionnelle d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie constitue un dol.
Toutefois, le fait pour une partie de ne pas révéler son estimation de la valeur de la prestation n’en constitue pas un. Pour un cédant d’actions, le dol consiste alors à dissimuler une information qui peut être considérée comme déterminant pour l’acheteur ou à obtenir son consentement par le biais de manœuvres ou mensonges. Il s’agit par exemple du fait pour le cédant d’une société de ne pas communiquer un rapport révélant la pollution des sols du site industriel où la société exploite (Cass. com., 27 janv. 2021, no 18-16418).
Le dol consiste donc pour l’acquéreur d’avoir été trompé non pas au titre de la garantie, mais au titre de la cession. Il devra prouver que les éléments dissimulés ont engendré une image faussée des titres qu’il a acquis.
Il faut préciser que selon la jurisprudence, l’existence d’une convention de garantie n’exclut pas le dol. La remise en cause de l’intégrité du contrat ne peut pas être écartée même si la convention de garantie contient une clause d’exclusion des garanties légales. Le dol a pour effet d’anéantir totalement le contrat.
L’annulation du plafond de garantie d’actif et passif
L’acquéreur a intérêt à demander l’annulation du plafond de garantie d’actif et de passif lorsqu’il découvre qu’il a été victime de dol.
L’intérêt de cette procédure
La procédure d’indemnisation sur la base de la garantie présente quelques limitations malgré le fait qu’elle permet d’obtenir une réparation. En effet, il existe des contraintes en matière de plafonds et de délais à respecter. L’acquéreur a le choix et ce choix est considéré par la Cour de cassation un droit. Selon elle (Cass. Com. 12 octobre 2022 n°21-12.702), le contrat (clause de garantie) ne doit pas priver l’acheteur de la protection que la loi lui offre.
La procédure d’annulation du plafond est donc préférée par les acquéreurs déçus pour de nombreuses raisons. En effet, ils tentent d’obtenir du juge la reconnaissance d’un dol effectué par le cédant afin de recueillir des dommages et intérêts. La nullité de la cession quant à elle est plus rare, mais entraîne la restitution du prix versé. Les deux sanctions peuvent être prononcées en même temps. Il faut remarquer que le dol constitue tout de même un recours exceptionnel, consacré aux situations graves. Le dol ne doit donc qu’être un complément à la mise en œuvre des garanties conclues entre les parties qui devrait, en principe, être mis en œuvre. Néanmoins, il est possible pour l’acquéreur de choisir et même de cumuler les deux actions.
Les inconvénients de la procédure d’annulation du plafond de la garantie d’actif et de passif pour dol
On peut avancer que l’action en annulation du plafond sur la base du dol est plus risquée que la mise en œuvre de la garantie. En effet, l’action sur le fondement du dol implique la preuve d’une faute, d’un préjudice et du lien de causalité entre les deux. Il est, par ailleurs, assez difficile de prouver le caractère dolosif des manœuvres. Il n’est ainsi pas judicieux de recourir à cette procédure, que dans le cadre d’un préjudice d’une grande importance. Tant que la mise en œuvre de la garantie permet une indemnisation satisfaisante, c’est-à-dire que le plafond de la garantie est assez élevé, le recours à la notion de dol n’est pas nécessaire.
En outre, l’action basée sur le dol entraîne la libération des titres et la restitution des sommes versées.
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