La rédaction d’une clause de garantie d’actif et de passif doit être effectuée avec diligence et prévoir la façon dont elle doit être mise en œuvre. Ainsi, il est nécessaire de recourir aux services d’un avocat expert en cession d’entreprise. Des difficultés peuvent survenir, en effet, lorsque l’une des parties décide de mettre en œuvre ladite clause. Le non-respect des règles lors de cette mise en œuvre est par ailleurs sanctionnée, soit par les dispositions contractuelles, soit par le juge. La sanction dépend entièrement des dispositions contenues dans la clause, d’où l’importance d’une bonne rédaction.
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La garantie d’actif et de passif
Les garanties légales attachées à la cession ne sont pas suffisantes pour se prémunir contre les dommages. Il est conseillé de conclure une autre garantie conventionnelle telle que la clause de garantie de passif et d’actif. La garantie d’actif et de passif est une clause accessoire indispensable dans une cession de société. Les parties à une cession de titres peuvent convenir entre eux une garantie de passif. Cette convention signifie que l’actionnaire cédant s’engage envers l’acquéreur à le dédommager en cas d’apparition d’une variation de valeur des éléments d’actif ou passif ayant pour origine une cause antérieure à la cession.
Ainsi, l’acquéreur sera indemnisé par le cédant. Il est nécessaire de réitérer la nécessité d’une bonne rédaction, puisque l’étendue de l’engagement du cédant dépend entièrement du contenu de la clause de garantie de passif. La clarté de la clause doit, de ce fait, être assurée pour, qu’en cas de litige, son interprétation ne soit pas difficile. En cas de difficultés, le juge doit interpréter la clause en tenant compte de la commune intention des parties (C. civ. art. 1188).
L’obligation d’information dans un délai précis : une obligation contractuelle
Une clause de garantie suppose une obligation d’information du cédant par l’acquéreur sur des faits qui peuvent entraîner la mise en œuvre de la garantie. Cette information est encadrée dans un délai précis afin de ne pas défavoriser le cédant en laissant la situation se dégrader en son insu.
La procédure d’information
L’information du cédant doit respecter une procédure particulière, celle prévue dans la clause de garantie, au risque de se voir prononcer une sanction. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, en 2001, l’information doit suivre la procédure prévue par les parties. Ainsi, une information informelle, qui ne suit aucune règle, ne peut être acceptée comme étant une information.
Par ailleurs, l’obligation d’information ne peut être écartée par la présomption que le cédant, du fait de sa présence dans l’entreprise, ait pu obtenir lui-même les informations. Toutefois, un cédant, garant, présent dans la société cédée, s’il est démontré que ses fonctions lui permettaient d’avoir accès aux informations nécessaires, alors l’obligation d’information peut être écartée.
Le contenu de l’obligation d’information
L’obligation d’information signifie que l’acquéreur doit informer le cédant dans un certain délai de toutes les réclamations, de tous les faits ou événements susceptibles d’engendrer la mise en œuvre de la garantie. Il faut remarquer que l’étendue de l’information varie selon les dispositions de la clause. Cette dernière est susceptible de prévoir une obligation d’information pour certaines dettes uniquement.
L’importance de cette obligation est de permettre au cédant poursuivi de l’exécution de la garantie, d’en invoquer la déchéance. En effet, la non-exécution de cette obligation d’information, constitue une faute pour l’acquéreur. De même, l’exécution de cette obligation, mais de manière tardive, constitue également une faite. Le délai est en principe prévu par la clause de garantie, mais si celle-ci est silencieuse, alors le juge doit effectuer une appréciation. Selon la Cour de cassation, pour ce faire, il faut considérer la date de réception de la lettre notifiant la mise en jeu de la garantie et non pas celle de son envoi (Cass. com., 2 févr. 2016, no 14-21.739).
Le non-respect du délai de la mise en œuvre de la garantie de passif
Le respect du délai d’information du cédant a un caractère obligatoire et son non-respect entraîne une sanction.
La détermination de la sanction
La sanction du non-respect de la procédure d’information varie selon le cas. En effet, les rédacteurs de l’acte de garantie peuvent définir expressément la sanction applicable. Ce sont les sanctions contractuelles. Il peut s’agir de dommages et intérêts ou de déchéance du droit à indemnisation… Ainsi, si l’affaire devait être amenée devant le juge, les juges doivent s’en tenir à la volonté des parties et appliquer les sanctions prévues.
Toutefois, si les parties ont omis de déterminer la question de la sanction applicable, alors la jurisprudence prévoit qu’il appartient au juge de prononcer la sanction. La sanction est souvent la déchéance de la garantie. Il faut noter que les juges retiennent le plus souvent une interprétation restrictive de ces clauses.
La déchéance de la garantie
La déchéance de la garantie est la sanction la plus souvent prononcée par le juge. Elle est prononcée uniquement si aucune sanction n’est expressément prévue par la clause. La déchéance de la garantie signifie que l’acquéreur ne peut plus agir contre le cédant en cas de perte de valeur des actifs.
Le seul fait de l’inexécution de l’obligation d’information entraîne son prononcé (Cass. com. 9 juin 2009 n° 08-17.843 : RJDA 8-9/09 n° 752). Les juges doivent donc rechercher si le non-respect du délai d’information a causé des situations dommageables au cédant. Par exemple, le retard a empêché l’exercice de certains recours.
On peut dire que la déchéance constitue la sanction la plus sévère contre le non-respect du délai d’information. Ainsi, si les parties veulent écarter cette sanction, il suffit qu’elles prévoient expressément des alternatives telles que les dommages et intérêts. Il est ainsi nécessaire de prouver des préjudices.
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