Quand une société est en état de cessation des paiements, son dirigeant doit déposer le bilan. Il doit le faire dans les 45 jours sous la forme d’une déclaration de cessation des paiements (DCP). Le retard dans la déclaration de cessation des paiements est une faute qui peut engager la responsabilité du dirigeant
En effet, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, le dirigeant risque une sanction patrimoniale. Il écope de cette sanction en présence d’une ou plusieurs faute(s) de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. (Article L. 651-2 du code de commerce).
C’est ce qu’on appelle l’action en comblement de passif.
Pas de panique ! On vous explique tout sur la différence entre la faute de gestion et la négligence excusable du dirigeant.
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C’est quoi une faute de gestion ?
En pratique, ce dirigeant pourra alors être condamné à supporter tout ou partie de cette insuffisance sur ses deniers personnels.
La faute de gestion doit obligatoirement contribuer à l’insuffisance d’actif constatée par la procédure collective. En revanche, le degré de gravité de la faute importe peu.
Ainsi, toute faute de gestion, même une faute légère, est susceptible d’engager la responsabilité des dirigeants sociaux.
Toutefois, la situation est différente en ce qui concerne la condamnation au comblement de passif. Le dirigeant n’écopera de cette sanction que si le juge caractérise dûment cette faute.
Or, la faute de gestion est une notion particulièrement insaisissable compte tenu du silence de la loi.
Afin de répondre aux critiques, le législateur a apporté une précision importante avec la loi Sapin II. Il a indiqué ainsi qu’une simple négligence dans la gestion de la société ne saurait constituer une faute. (Cf. Loi Sapin II n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique)
Cet apport législatif a néanmoins suscité des interrogations supplémentaires sur la distinction entre faute de gestion et simple négligence.
Distinction entre faute de gestion et simple négligence
Cette qualification relève du pouvoir d’appréciation des juges du fond qui sont tenus de motiver leur décision.
En théorie, ces derniers déduisent l’existence d’une telle faute eu égard au comportement passé du dirigeant. On le compare à ce qu’aurait été le comportement d’un dirigeant normalement compétent dans la même situation. A ce titre, une faute de gestion peut résulter soit d’un comportement actif soit d’une omission.
En pratique, les juges s’appuient régulièrement sur le degré de conscience et de connaissance du dirigeant.
Ce que la Cour de cassation entend par « simple négligence »
La Cour de cassation avait tout d’abord illustré la différence entre faute de gestion et négligence dans un arrêt du 5 septembre 2018 (Cass. Com., 5 septembre 2018, n°17-15.03). Dans cette espèce, un dirigeant avait été condamné en première instance pour faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Dès lors qu’il n’avait pas « fait opter sa société pour le régime spécial mère-fille ». Il avait ainsi privé la société d’une exonération de taxation sur les remontées de bénéfices de sa filiale.
Ce qu’est la simple négligence
Néanmoins, la Cour d’appel comme la Cour de cassation avaient estimé qu’il s’agissait d’une « erreur administrative » et qu’une telle négligence ne peut être constitutive d’une faute engageant la responsabilité du dirigeant social.
Plus récemment, la Cour de cassation a illustré cette différence au travers de l’obligation du débiteur de déclarer une situation de cessation des paiements.
En effet, en matière de liquidation judiciaire, le débiteur doit demander l’ouverture de la procédure collective au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements (c’est-à-dire lorsqu’il ne peut plus faire face au passif exigible avec l’actif disponible).
Ce que n’est pas la simple négligence
Or, il n’est pas rare que les dirigeants sociaux tardent à effectuer cette déclaration de cessation des paiements, espérant un retour à meilleure fortune.
Par un arrêt du 5 février 2020 (Cass. Com., 5 février 2020, n°18-15.072), la Cour de cassation a indiqué que le dirigeant d’une société qui a laissé passer ce délai légal de 45 jours et déclaré la cessation des paiements deux mois plus tard commet une faute de gestion et non une simple négligence dès lors qu’il connaissait, ou ne pouvait ignorer, les difficultés financières et l’endettement de la société.
La Cour a ainsi jugé que cette faute a incontestablement contribué à l’insuffisance d’actif de la société et ne pouvait constituer une simple négligence du fait du degré de connaissance et d’implication du dirigeant dans la vie sociale de cette société.
LLA AVOCATS est là pour répondre à vos questions et vous défendre face aux actions engagées à votre encontre.
Il est fondamental pour les dirigeants sociaux d’avoir conscience de leurs obligations et des sanctions potentielles, qui peuvent aller d’une condamnation au comblement du passif (En l’espèce, le dirigeant avait été condamné à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 2.200.000€ !) et au prononcé d’une interdiction de gérer (Article L. 653-8, alinéa 3 du code de commerce).
Il est encore plus fondamental d’être assisté avant le dépôt de bilan de la société pour justement prévenir les erreurs à ne pas commettre.
A ce titre découvrez les moyens de défense du dirigeant face à une assignation en insuffisance d’actif du dirigeant dans une autre de nos publications.
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