Lorsqu’une entreprise fait l’objet d’une procédure collective, un dirigeant peut faire l’objet d’une assignation. Il s’agit d’une assignation pour insuffisance d’actif devant le tribunal de commerce.
Le dirigeant ayant commis des fautes gestion contribuant à cette insuffisance d’actif risque une condamnation. On pourra ainsi le condamner au paiement de tout ou partie de cette insuffisance d’actif.
Le dirigeant poursuivi n’est pas pour autant sans défense. Il pourra invoquer en défense, soit une absence de faute de gestion, soit invoquer des vices de procédure.
Sommaire de l'article
Arguments au fond – preuve de l’absence de fautes de gestion
– faute liée à l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours
Ne pas déposer le bilan dans les délais est considéré comme une faute de gestion.
On reprochera au dirigeant de ne pas avoir déposé le bilan dans le délai légal. Ce délai est de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements. Il existe tout de même un moyen de défense pour lui.
Cela consiste à remettre en cause la date de cessation des paiements telle que fixée provisoirement par le jugement d’ouverture de la procédure collective. Pour cela, le dirigeant dispose d’un délai d’un an pour contester la date de cessation des paiements. Ce délai court à compter dudit jugement.
L’autre argument qui consiste à invoquer le fait que le dirigeant n’était pas conscient de l’état de cessation des paiements de l’entreprise ne semble être invocable qu’en cas d’action en interdiction de gérer, conformément à l’article L653-8 alinéa 3 du code de commerce.
– les autres fautes de gestion
Aux termes de la loi du 9 déc. 2016, l’article L651- du code de commerce a ajouté que :
[…] en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.»
Par conséquent, le dirigeant peut en tout état de cause plaider la négligence pour tenter de s’exonérer de sa responsabilité. Ce moyen vient en plus de la possibilité de démontrer l’absence de faute de gestion.
En effet, même si la faute de gestion est constituée, le dirigeant pourra toujours plaider la négligence. Ceci est une innovation de la Loi SAPIN II qui est venue adoucir le régime de responsabilité pécuniaire du dirigeant. La charge de la preuve de la négligence appartient cependant au dirigeant mis en cause, et reste toutefois malaisée.
Arguments procéduraux pouvant notamment être évoqués
– la prescription de trois ans à compter du jugement de liquidation judiciaire
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif de l’article L.651-2 se prescrit par trois ans.
Le point de départ de ce délai de 3 ans court à compter du jour du jugement ayant ouvert la liquidation judiciaire de l’entreprise. La prescription sera interrompue le jour où l’assignation en insuffisance d’actif aura été signifiée au domicile du dirigeant, peu importe la date à laquelle l’assignation aura été enrôlée au greffe (Cass. Comm. 13 février 2019, 17-22.074)
– l’absence de rapport du juge-commissaire
Aux termes de l’article R.662-12 du code de commerce : « Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8. »
Le rapport du juge commissaire exigé par l’article R662-12 est différent du rapport facultatif du juge commis sur la situation patrimoniale du dirigeant prévu à l’article L651-4 en matière patrimoniale et constitue donc une formalité obligatoire à défaut de laquelle le tribunal ne peut valablement statuer.
Il en résulte que le tribunal ne peut pas statuer sur une action en responsabilité pour insuffisance d’actif sans que le rapport du juge-commissaire ait été versé aux débats.
Cette irrégularité de la procédure suivie devant le tribunal doit par conséquent conduire à l’annulation du jugement.
Les avocats du Cabinet LLA AVOCATS combattent aux côtés du dirigeant pour le défendre et l’assister, et ce tout au long de la procédure collective de l’entreprise :
– en soulevant les vices procéduraux telle que la prescription ou la nullité du jugement pour absence de rapport du juge-commissaire
– en contestant l’existence de fautes de gestion, le préjudice ou leur lien de causalité.
Les avocats du Cabinet LLA AVOCATS pourront éventuellement suggérer une sortie transactionnelle, transaction qui devra obligatoirement être autorisée par le juge commissaire et homologuée par le Tribunal.
En cas de dossier compliqué, la transaction avec le liquidateur permettra de limiter la responsabilité pécuniaire du dirigeant.
